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Fixation de la résidence de l'enfant et droit de visite et d'hébergement

L’article 373-2-9 du Code civil dispose que « lorsque la résidence de l’enfant et fixée au domicile de l’un des parents, le Juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent », sans indiquer si cela est une obligation ou une simple faculté pour le Juge.

Par un arrêt en date du 6 mars 2019 (1ère civ, n°18-13557), la Cour de Cassation dissipe les derniers doutes (car la position de la Cour n’est pas nouvelle) en précisant que :

Attendu qu'après avoir fixé la résidence de l'enfant chez sa mère, la cour d'appel a énoncé qu'il ne pouvait être statué sur le droit de visite et d'hébergement du père, en l'absence de demande sur ce point.
Qu'en se prononçant ainsi, alors qu'il lui incombait de fixer les modalités d'exercice du droit de visite de M. K... à l'égard de son fils, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé le texte susvisé.


Obligation pour le Juge de statuer sur le droit de visite et d’hébergement

Ainsi, c’est bien une obligation du Juge aux affaires familiales de statuer sur les modalités du droit de visites et d’hébergement du parent non-gardien.


Cette position paraît logique, d’une part au regard du droit de la famille, dont le but n’est pas de sanctionner une partie qui ne formule pas de demande mais uniquement l’intérêt de l’enfant, et d’autre part au regard des règles de procédure civile, puisque la représentation par Avocat n’est pas obligatoire devant le Juge aux affaires familiales lorsqu’il statue sur la résidence d’un enfant (hors procédure de divorce).

Pourtant, à revenir à nos principes de procédure civile, si aucune demande n’est formulée sur les modalités de la garde, tout laisse à penser que le Juge statue alors ultra petita, c’est-à-dire au-delà des demandes des parties, et il n’en a normalement pas le droit…. Sauf que nous sommes en matière familiale et que l’objet du litige est l’intérêt de l’enfant, qui nécessairement sera de passer du temps et de maintenir les liens avec ses deux parents.


Avant de trancher sur le droit de garde, le Juge invitera toujours les parents à formuler leurs demandes

Enfin, la Cour de cassation a bien évidemment précisé que le Juge aux affaires familiales devait inviter préalablement les parties à présenter leurs observations (Civ, 1ère, 27 juin 2018, n°17-26.211), ce qui permettra également le respect de notre sacro-saint principe du contradictoire.

Donc ATTENTION aux parents à ne pas perdre leurs moyens à l’audience (procédure orale) lorsque le Juge leur demande leur volonté, car lorsqu’on n’a rien anticipé il peut être parfois difficile d’être clair et précis sur ce que l’on souhaite pour exercer correctement son droit de visite.

D’où le rôle important, voire souvent primordial de l’Avocat en droit de la famille, dont c’est le quotidien, qui définira précisément avant l’audience avec son client des demandes cohérentes sur l’autorité parentale, la résidence habituelle de l’enfant, et le droit de visite et d’hébergement, en conciliant l’intérêt de l’enfant, les besoins et désirs de son client et les droits de l’autre parent afin que la décision du Juge soit la plus adaptée à tous.

Il est donc toujours conseillé de se faire assister d’un Avocat lorsque les parents ne sont pas d’accord sur les modalités de résidence de l’enfant, ou s’ils sont d’accord pour prévoir les détails et conditions précis pour anticiper et éviter toute difficulté postérieure.

Maître Carline Leca

Cet article a été écrit par Carline Leca.

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