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Pass sanitaire et droit du travail : « Pas de pass, pas de chocolat ! »

Le contexte sanitaire mondial sans précédent qui perdure depuis début 2020 a conduit bon nombre d’États à prendre des mesures tout à fait exceptionnelles.

En particulier, différents pays – dont la France – ont mis en place un « pass sanitaire ».

Le présent article a vocation à s’intéresser aux implications françaises de celui-ci en droit du travail.

En France, une première loi du 31 mai 2021 a introduit la possibilité d’imposer la présentation d’un pass sanitaire dans certaines situations – dont le principe a été validé par une décision du Conseil Constitutionnel du même jour.

Un second projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire, modifiant la première, a été adopté dimanche 25 juillet 2021, donnant lieu à la loi du 5 août suivant.

D’une part, cette loi subordonne l’accès à certains établissements à la présentation d’un pass sanitaire, et, d’autre part, elle crée, à compter du 31 août, une telle obligation pour le personnel travaillant dans ces lieux.

Dès lors, l’obligation du pass sanitaire a des implications sur le travail salarié.

Le pass sanitaire : définition

Le pass sanitaire peut-être est constitué par :

  • un justificatif de statut vaccinal, lequel « devient actif » (donc utilisable) 7 jours après l’injection de la deuxième dose de vaccin (sauf cas exceptionnels ne nécessitant qu’une seule dose),
  • un test PCR ou antigénique négatif de moins de 72 heures,
  • ou le résultat d’un test PCR attestant du rétablissement du Covid-19 datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.

La présentation de ce pass peut être imposée jusqu’au 15 novembre prochain.

Ce pass est exigé depuis le 1er juillet 2021 dans les lieux qui accueillent plus de 1.000 personnes (stades, salles de spectacles, etc.) et les discothèques recevant plus de 50 personnes simultanément.

Dès le 21 juillet, il est devenu obligatoire pour entrer dans les lieux de loisirs et de culture (cinémas, théâtres, musées, zoos, bibliothèques, salles de jeux, salles de danse, établissements de plein air, bateaux de croisière etc.) accueillant plus de 50 personnes simultanément.

Depuis le 9 août, les jauges ont été supprimées. De plus, le pass est désormais obligatoire pour fréquenter les cafés (terrasses comprises), restaurants (idem), salles de sport, hôpitaux, EHPAD, séminaires professionnels, trains et autocars (au-delà d’une certaine distance) et avions.

Le 30 septembre, il sera obligatoire pour les mineurs de 12 à 17 ans.

Cette obligation ne concerne pas uniquement les usagers/clients : à compter du 30 août, elle va également concerner le personnel travaillant dans les lieux concernés, c’est-à-dire les ERP (établissements recevant du public).

S’agissant des soignants salariés / médecins / personnels des hôpitaux / cliniques / EPHAD / maisons de retraite / ambulanciers / pompiers / certains militaires / professionnels et bénévoles auprès de personnes âgées, qui ne seraient pas encore vaccinés, ceux-ci devront également recevoir leur première dose de vaccin avant le 15 septembre, et être en mesure de présenter leur pass sanitaire à compter du 15 octobre.

Les implications pour les employeurs

Dans les établissements concernés, l’employeur devra donc, à compter du 30 août, s’assurer que chacun de ses salariés (en CDI ou en CDD, à temps plein ou à temps partiel) dispose d’un pass sanitaire.

  • A défaut, il est passible d’une amende de 1.500 euros.

Si cette violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de 30 jours, l’employeur devient passible d’un an d’emprisonnement et de 9.000 € d’amende.

Afin de ne pas violer le secret médical et d’être en conformité avec les recommandations de la CNIL (Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés), le contrôle exercé par l’employeur, exclusivement par l’application « Tous Anti Covid Verif », sera tel qu’il ne lui permette pas de connaître l’origine du pass (vaccination / test / rétablissement du Covid-19).

Il découle des différentes origines possibles du pass sanitaire que l’employeur sera donc, en l’état actuel, tenu de procéder au contrôle tous les jours.

Compte tenu de la lourdeur administrative que cela implique, cette problématique est actuellement en cours d’étude par le Ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion.

  • L’employeur ne pourra conserver les données recueillies au cours de la vérification, à défaut de quoi il risquera une peine d’un an d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende.

Par ailleurs, l’employeur ne doit pas oublier d’intégrer les consignes relatives au contrôle du pass dans le règlement intérieur de l’entreprise après consultation (sans délai) du CSE. (En l’absence de cette institution, une note de service devra être publiée sur ce thème.)

L’avis du CSE pourra être rendu sous un mois à compter de l’information qui lui aura été faite – après que l’employeur ait mis en œuvre les mesures.

Les mesures pouvant être prises à l’encontre des salariés ne disposant pas d’un pass sanitaire

Dans l’hypothèse où le salarié ne pourrait pas produire un pass sanitaire, la loi prévoit que le salarié

  • pourra, avec l’accord de son employeur, choisir d’utiliser des jours de congés payés ou de RTT,
  • à défaut, se verra notifier la suspension de son contrat de travail et, partant, de sa rémunération – jusqu’à production des justificatifs requis.

Cette période de suspension n’est pas assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés et de l’ancienneté, et ne permet pas non plus au salarié de percevoir d’indemnités ni d’allocations chômage. Le salarié conserve néanmoins le bénéfice de sa protection sociale.

  • au-delà d’une suspension de 3 jour travaillés, il sera convoqué à un entretien afin d’examiner les moyens de régulariser la situation, « notamment les possibilités d'affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l'entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation », c’est-à-dire sans contact avec le public. Une telle solution devra être prise d’un commun accord entre l’employeur et le salarié. Le remplacement de ce dernier devra alors être prévu, au moins de manière temporaire.

NB : si le licenciement du salarié à l’issue d’un certain délai de suspension (2 mois) a été envisagé, celui-ci n’est finalement pas possible. Une rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur de ce seul fait serait alors passible d’une action par devant le Conseil de prud’hommes .

L’employeur peut toutefois, en dernier recours, opter pour la rupture du contrat un licenciement pour motif personnel, dans le respect de la réglementation existante en la matière et des dispositions du code du travail.

Maître Sarah Clémence Papoular

Cet article a été écrit par Sarah Clémence Papoular.

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